Diritto e diritti: un percorso nel dibattito femminista negli Stati Uniti ed in Canada negli anni Ottanta e Novanta

di Alessandra Cinardi

Il pensiero femminista nordamericano è transitato nel campo del diritto e dei gender studies attraverso modalità singolari e per molti versi conflittuali. Le recenti intersezioni fra i discorsi critici del femminismo nordamericano degli anni Ottanta e Novanta e la teoria del diritto liberale hanno generato discussioni in relazione, segnatamente, al mancato riconoscimento della gender difference nel corpus iuris, secondo il principio teorico del diritto di gender neutrality (neutralità rispetto al genere) ­ a sua volta riconducibile al postulato giuridico più generale di matrice liberal-democratica, di equality before the law (eguaglianza di fronte alla legge) ­ il quale avrebbe prodotto effetti nocivi e perversi paradossalmente proprio per le donne.

Le giuriste nordamericane e le femministe si confrontano attualmente con i problemi e gli scacchi di una stagione di grandi battaglie condotte sul piano legislativo. Molte leggi non si sono ottenute (come, ad esempio, negli Stati Uniti l'Equal Rights Amendment ­ era ­ o legge sull'eguaglianza dei diritti respinta nel giugno 1982 dagli Stati federali), quelle ottenute non hanno dato gli esiti auspicati, o peggio, hanno avuto effetti perversi, indesiderati per le donne (come quelli verificatisi in seguito all'approvazione della Charte Canadienne des Droits et Libertés nel 1982). Per mutare tale situazione parte della critica femminista dell'area culturale nordamericana ha avanzato l'ipotesi della creazione di un "diritto sessuato" o Gender Law, un diritto che tenga costitutivamente conto dell'esistenza originaria di due sessi, ipotesi che nasce dalla presa di coscienza del fatto che il diritto non possiede un linguaggio che tenga conto del "corpo sessuato" femminile. Il diritto vigente opererebbe, infatti, con concetti giuridici che si basano esclusivamente su soggetti di diritto "al maschile". Le trasformazioni alle quali dovrebbero sottoporsi i principi cardine di "neutralità" e di "eguaglianza" del diritto di matrice liberale ­ ovvero come già riferito i principi democratici secondo i quali «siamo tutti uguali di fronte alla legge» di là dalle differenze peculiari di ognuno, inclusa la differenza di genere o d'identità sessuale ­ sono state formulate ed avanzate dalle correnti più radicali del femminismo d'oltreoceano. Il radical feminism1 critica da alcuni anni i presupposti egualitari del diritto di matrice liberal-democratica, sostenendo a gran voce la necessità di operare una trasformazione o palingenesi del diritto che tenga conto della "differenza specifica" di ogni individuo. Secondo la riflessione radicale sul diritto l'identità femminile come ogni altro tipo d'identità (di etnia, di razza, religiosa e simili) per ottenere riconoscimento e cittadinanza a pieno titolo, necessita in primis di un rimaneggiamento dei codici giuridici. La giurisprudenza femminista afferma che il riconoscimento del "genere" all'interno del diritto sia necessario affinché sia la donna in quanto tale ad essere riconosciuta come "soggetto di diritto", così che rispetto alle politiche di welfare e ai diritti sociali ad esse connessi, non sia più possibile alcuna alienazione o "neutralizzazione" dell'identità femminile. Il riconoscimento dell'identità secondo l'ottica della legal theory femminista2 dovrà comportare necessariamente l'affermazione di "diritti sessuati" o sexual-oriented che porteranno alla formulazione di un Gender Law che riconosca ed ammetta come giuridicamente rilevanti le caratteristiche specifiche ascrivibili al genere. Quest'obiettivo in parte si è già realizzato. È il caso ad esempio della legislazione sull'interruzione di gravidanza. Ma il discorso andrebbe esteso per le femministe all'intera sfera riproduttiva, inclusa la questione delle tecniche di fecondazione artificiale, dove il principio di autodeterminazione, in quanto principio di cui è titolare esclusivo il soggetto femminile, appare sempre più come elemento essenziale per un'identità di genere femminile liberata dalla passività e dalla dipendenza.

La questione del riconoscimento di una specifica identità femminile all'interno del corpus legis, ha già d'altronde pienamente conquistato la ribalta internazionale, avallando ufficialmente quanto sostenuto dal femminismo nordamericano, nel corso di conferenze organizzate dalle Nazioni Unite al Cairo nel 1994 e a Pechino nel 1995, rispettivamente su famiglia e popolazione e sulla condizione femminile. Queste conferenze hanno confermato quel processo ­ oramai in pieno svolgimento ­ di riformulazione del diritto orientato verso quella che è stata definita come "specificazione dei diritti"3. Gradualmente, infatti, in questi anni sul piano del diritto ­ soprattutto internazionale ­ si è verificata una continua determinazione dei soggetti titolari di diritti. In altre parole, rispetto ad un "astratto ed universale" soggetto di diritto uomo, si è venuta definendo una pluralità di soggetti che tiene conto sia della differenza tra stati normali e stati eccezionali dell'esistenza umana, sia, appunto, del gender come criterio distintivo o veicolo di differenziazione giuridica. Il riconoscimento del genere femminile sul versante giuridico ha fatto sì che in molti documenti internazionali siano stati menzionati diritti specificamente riconosciuti alle donne e alle bambine, quali, solo per citare un esempio, il diritto alla "salute riproduttiva" o all'integrità del corpo. Oggi la feminist legal theory made in usa si propone di dimostrare come il riconoscimento di un'autonoma identità femminile non possa, né debba prescindere dall'esistenza di un contesto socioculturale e giuridico il quale possa consentire a tutti i soggetti di definire liberamente ciò che intendono essere, anche contro le culture o le identità di appartenenza. Secondo l'ottica giuridica prettamente femminista, il "femminile", in base alla ratio specifica del diritto, è stato per secoli un "sesso infermo", da governare e tutelare, per il senso d'inferiorità ad esso associato. La donna, esclusa solitamente da funzioni rappresentative, in passato è sempre stata considerata dal diritto oggetto di tutela, ma anche di menomazione ed esclusione (si pensi al diritto di voto negato alle donne per secoli). La critica femminista sostiene che attualmente, invece, il diritto vigente concede alla donna l'inclusione, riproponendo, tuttavia, nuovamente mere funzioni di tutela, sia pure a favore dell'uguaglianza tra uomini e donne. È chiaro che tutto questo non può che suscitare diffidenza, soprattutto all'interno delle correnti più radicali del femminismo nordamericano. Di qui l'esigenza di un nuovo paradigma giuridico di riferimento, di una teoria alternativa in ambito giuridico ­ feminist legal theory ­ in grado di elaborare e rifondare fonti e principi di un nuovo diritto4.

Il radical feminism getta il focus dell'attenzione sul fatto che le singole leggi sinora approvate negli Stati Uniti sono risultate del tutto insufficienti per modificare la condizione femminile poiché, pur se finalizzate a dar valore alla differenza, questa è stata ribadita da queste leggi specifiche e settoriali come minorazione. La legislazione di tutela contro la molestia sessuale ­ sexual harassment ­ rappresenta, ad esempio, pur sempre un modo di sancire una minorazione, uno status d'inferiorità peculiare ed ineluttabile della donna.

È su questo medesimo piano, quello del diritto disuguale (e discriminante in molti casi), che si sono mosse in passato le leggi specifiche a favore della donna e denominate dalle femministe radicali «leggi di dominio patriarcale»5. Ma è ancora su questo stesso piano che si muovono gli interventi di "azioni positive" o Affirmative Actions negli Stati Uniti risalenti agli anni Sessanta (e approvati il 10 maggio 1991 anche in Italia)6, che propongono una legislazione di tipo "emancipazionista" informata all'idea di una funzione meramente "promozionale" del diritto anche per le donne. Si tratta di un progetto insidioso, dalle possibili valenze regressive, fatto oggetto da tempo di critica acuta ed attenta da parte, principalmente, del radical feminism7. Più feconda, anche se più difficile e problematica è l'ipotesi, del tutto diversa, della formulazione di un nuovo diritto inteso come "diritto di genere" ("diritto sessuato"), legato al riconoscimento e alla garanzia di diritti fondamentali che, dall'appartenenza di genere, traggano una parte almeno del loro senso e della loro portata normativa. Soltanto in una simile prospettiva, infatti, si possono prefigurare nuovi assetti giuridici e sociali in cui possano liberamente manifestarsi e avere peso, autorità e sapere femminili. Sicuramente le difficoltà che si oppongono ad una simile ipotesi, così innovativa, non sono poche. In particolare risulta evidente l'ostacolo rappresentato da una sorta d'inadeguatezza del diritto a tematizzare, nella sua complessità, il concetto stesso di gender8. Concetto che, peraltro, secondo il punto di vista femminista radicale, non deve essere confuso o frainteso con quello di "gruppo". L'attribuzione di diritti ad un gruppo ­ o meglio a persone appartenenti ad un gruppo unito da comunanza culturale ed interni vincoli normativi ­ al fine di garantirne l'identità differente, è un'operazione possibile, anche se non di facile attuazione, che può informarsi ai principi liberali dell'autonomia e dell'indipendenza.

Tuttavia, le donne non sono un "gruppo", nel senso che il genere non è legato ad un'unica specifica identità culturale (o di etnia, o di razza o religiosa e simili), né esso è cementato da vincoli normativi che non siano quelli politici, liberamente costruiti tra donne. Il genere, quindi, non può essere paragonato ad altre forme di "identità differenti", proprie di minoranze o di gruppi oppressi, che pure richiedono "protezione": perché il gender non è una "identità differente" che possa, come le altre, essere rimossa o superata, o neutralizzata. Gender Law o "diritto di genere" vuol dire, quindi, che donne e uomini sono individui portatori di "diritti fondamentali sessuati" inalienabili.

Quest'assunto ha come suo diretto corollario quello secondo il quale il diritto avrebbe il dovere di analizzare i rapporti tra i generi, per poter legiferare in maniera più consona alle aspettative ed alle esigenze dei singoli individui specifici in base al gender. Sembrerebbe una cosa ovvia.

Ciò nondimeno, si avverte gran timore in merito, come se declinare i diritti secondo il sesso rischiasse di infrangere in qualche modo il principio d'uguaglianza liberale. Ma proprio l'uguaglianza sostanziale non può essere realizzata tra generi se non si supera la logica della mera tutela o della "compensazione" propria della legislazione, caratterizzata da provvedimenti specifici e settoriali, e definita, in senso spregiativo, da giuriste femministe radical come Catharine MacKinnon9, compensatory legislation10 (una legislazione promossa grazie a strategie come l'Affirmative Action11; o rappresentata dall'Equal Rights Amendment o era12, una legge sui diritti di eguaglianza voluta soprattutto dalla corrente più liberal, moderata ed "egualitaria" del femminismo nordamericano e definitivamente respinta dagli Stati federali nel giugno 1982 durante la presidenza Reagan). Occorre, invece, secondo C. MacKinnon modificare in toto il diritto e la prassi giurisprudenziale: è necessario andare contro la ricomparsa nel diritto vigente della "differenza sessuale" come mero "oggetto di tutela", e far sì che invece il gender diventi fonte di misura autonoma, fons iuris vera e propria. La tutela finisce sempre ineluttabilmente per ricalcare non già il paradigma della differenza-diversità, ma quello della differenza-inferiorità, della minorità biologica della donna, di triste memoria13.

Se, quindi, un'indicazione utile si può trarre dal passato, dalla storia del diritto e delle donne, essa è certamente per C. MacKinnon quella di evitare gli ambigui percorsi della tutela e della legislazione "compensatoria", poco importa se riproposta in questi ultimi anni con lodevoli intenzioni. La feminist legal theory, appartenente nella sua forma più rilevante all'area culturale nordamericana ­ come più volte sostenuto ­ si configura quindi come quella teoria che, negli anni Ottanta e Novanta, ha mirato a determinare un vero e proprio turnover delle teorie giuridiche dominanti lungo un percorso che ha privilegiato il punto di vista femminista e femminile, con lo scopo ultimo dell'attuazione di un social change a favore delle donne, da realizzare attraverso il tramite del diritto di cui la società rappresenta la più diretta emanazione o espressione.

La teoria giuridica statunitense femminista si differenzia al suo interno per i diversi approcci e strategie che pone in essere. È possibile individuare due principali orientamenti al suo interno: l'uno di matrice liberale e l'altro radicale. Questi due filoni prendono le mosse e rispecchiano esattamente i principi ideologici appartenenti alle correnti, rispettivamente liberal e radical, del più generale pensiero femminista dell'America del Nord14. I due orientamenti liberal e radical di teoria critica del diritto partono ambedue dal presupposto che il sex/gender sia un importante social structure or discourse, quindi sostengono che a livello sociale il gender caratterizzi the shape of law.

Sul piano normativo e politico, si avanza l'ipotesi che le vie attraverso le quali il sex/gender ha plasmato the legal realm risultano eticamente e politicamente problematiche, poiché il concetto di sex/gender non si configura sic et simpliciter come elemento di "differenziazione" (socio-politico, storico, culturale ecc.), ma anche di discriminazione, dominio ed oppressione. A livello metodologico le intellettuali femministe affermano che «the power and the meaning of the sex/gender» ­ strettamente interdipendenti tra loro ­ sono un prodotto «not of nature» ma esclusivamente una «costruzione» storico-culturale. In base a tali argomentazioni, si ritiene che le gender relations possano essere modificate a tutto vantaggio delle donne soltanto attraverso la trasformazione «of powerful social institutions such as law»15, e il tutto nell'ottica di un social change radicale a vantaggio delle donne.

Si possono individuare ­ come già riferito ­ due principali schools of feminist legal thought. La prima d'indirizzo liberale contempla una legal theory che si fonda essenzialmente sui principi liberali di "uguaglianza giuridica" o equality before the law e quindi anche sull'ideale della cosiddetta gender neutrality all'interno del diritto. Questa corrente moderata, definita "egualitaria", ha una visione essenzialmente strumentale del diritto, in quanto il diritto viene considerato come mezzo al servizio della strategia femminista, un mezzo che, tuttavia, non deve essere modificato nei suoi principi teorici, ma che va piuttosto integrato con nuove leggi aggiuntive a favore delle donne.

Al contrario, l'approccio radical alla teoria del diritto è ben più estremista e rivoluzionario nei suoi assunti teorici, in quanto mira a scardinare i principi di riferimento del diritto liberal-democratico vigente, come il postulato inamovibile dell'"uguaglianza giuridica" (equality before the law) con il suo diretto corollario relativo alla neutralità del diritto rispetto al genere (gender neutrality), e infine i postulati relativi alla presunta rationality, objectivity, integrity, coerenza ed autonomia delle norme giuridiche. Quest'orientamento critico del diritto sostiene, altresì, che l'obiettivo della speculazione giuridica femminista rimane quello di rivelare i modi in cui il diritto riflette, riproduce ed esprime, costruisce e rinforza «power relations along sexually patterned lines»16. L'approccio radicale al diritto, quindi, fa propria l'idea di inserire la gender difference nella legge come sua parte integrante e ciò in quanto si respinge recisamente il principio di gender neutrality e l'idea più generale di eguaglianza, fondamenti ambedue del diritto di matrice liberal-democratica, portato storico dell'Illuminismo. Questi due assunti teorici del diritto, infatti, per C. MacKinnon omologherebbero i due generi, annichilendo così la women's specificity "as women". Questo filone radicale della teoria del diritto femminista appare più pregno di significati, per le implicazioni e gli effetti che ha generato sia all'interno del dibattito femminista tout court, sia nell'ambito della conventional legal scholarship and theory nordamericana degli ultimi due decenni.

Gran parte delle critiche rivolte, sul piano strettamente giuridico, dalla giurisprudenza femminista radicale all'idea d'uguaglianza, muovono da un'analisi dei concetti di "uguaglianza" e "differenza" che ha lo scopo di evidenziare "l'ambiguità" in sede legale del concetto di equality before the law. Non si contesta il valore dell'uguaglianza tout court, ma il valore di "uguaglianza giuridica" qual è stato costruito storicamente dalla tradizione liberale, alle origini dello Stato moderno. Queste critiche non mirano all'abbandono del "principio di uguaglianza" e dell'"universalismo" dei diritti liberal-democratici, ma ad una ridefinizione di tali concetti che tenga conto della differenza sessuale ­ e di ogni altra differenza legata alla razza, all'etnia, al credo religioso o alle preferenze sessuali di un individuo ­ che modifichi la presunta e inamovibile law's neutrality and objectivity.

La gender difference è considerata come una differenza rilevante e paradigmatica, poiché offre il paradigma idoneo ad illuminare tutte le altre differenze d'identità (di lingua, di etnia, di razza, di religione e simili) in opposizione alle "disuguaglianze", le quali, invece, non hanno nulla a che vedere con l'identità delle persone, ma esclusivamente con le loro discriminazioni, ascrivibili alle loro disparità di condizioni e status sociali. Si critica il modello giuridico dominante negli stati liberal-democratici, in quanto esso risulta essere contraddistinto da una forzata "omologazione" o "uguale valorizzazione" giuridica delle differenze. Le differenze, a cominciare da quella sessuale, non sono valorizzate o sono del tutto negate all'interno del diritto17, in nome di principi democratici astratti, universali oggettivi validi erga omnes (come quello di equality before the law). La differenza femminile viene così occultata indirettamente nei codici, in quanto le donne risultano "omologate" ovvero equiparate agli uomini.

È questo il caso, ad esempio, nella storia del diritto statunitense, dell'era o Equal Rights Amendment. Questa proposta di legge sull'eguaglianza dei diritti o emendamento per i pari diritti, venne formulata intorno agli anni Venti-Trenta e fu poi sostenuta con maggior vigore a partire dagli anni Settanta soprattutto dal filone più moderato del femminismo statunitense. A partire dal lontano 1920, dopo la vittoria ottenuta dal movimento politico delle cosiddette "suffragette" americane per il diritto di voto alle donne18, la critica femminista ­ soprattutto quella liberal ­ ha sostenuto con enfasi la basilare analogia tra donne e uomini, avviando una pluridecennale campagna per l'approvazione dell'era. Quest'emendamento costituzionale per i "pari diritti" in favore delle donne, tuttavia, fu bocciato definitivamente nel giugno 1982, durante la presidenza conservatrice di Reagan. Infatti, nonostante avesse finalmente ottenuto la tanto sospirata approvazione del Senato nel marzo 1972 con Nixon, non fu successivamente ratificato dagli Stati federali: fu respinto, da ben 30 Stati federali, non raggiungendo la necessaria maggioranza di 38 Stati per la ratifica. L'era è stata più volte oggetto di critica da parte della giurisprudenza radicale, in quanto se fosse stato approvato, questo emendamento avrebbe omologato gli uomini alle donne, senza rispettare e piuttosto sottovalutando le peculiarità specifiche dell'identità di genere femminile. Per C. MacKinnon progetti legislativi "egualitari" e "assimilazionisti" come l'era non considererebbero giuridicamente rilevanti le connotazioni specifiche del gender (ad esempio la capacità di procreazione) e quindi le donne in quanto tali: women as women19.

Il modello democratico della "uguale valorizzazione" giuridica delle differenze, è basato sul principio normativo d'uguaglianza nei diritti fondamentali (politici, civili, di libertà e sociali). Le differenze sono così occultate in quelle leggi che tutelano diritti fondamentali. È il caso, ad esempio, della Charte Canadienne des Droits et Libertés introdotta in Canada nel 1982, lo stesso anno in cui fu bocciata l'era negli Stati Uniti. La Charte Canadienne è stata salutata inizialmente da molte lobbies femministe nordamericane come un'autentica vittoria per la causa femminile. Ciò nonostante, col passare degli anni, si è rivelata un'arma a doppio taglio, una sorta di "Giano bifronte" per le donne, poiché ha dato origine ad effetti indesiderati e controversi a tutto vantaggio del genere maschile durante le litigations20 nei tribunali. Quanto appena sostenuto si è verificato poiché la Charte è stata utilizzata indebitamente per attaccare disposizioni del Codice penale canadese ritenute dagli uomini inadeguate e redatte ab origine al fine di proteggere le donne dalla violenza sessuale e da forme di "vittimizzazione" sociale perpetrate dagli uomini. Queste norme penali furono ritenute discriminanti nei confronti del genere maschile e questo in base ai principi egualitari e paritetici sanciti dalla nuova "Carta dei diritti e delle libertà canadese" che tutelava indistintamente uomini e donne omologandoli.

Il radical feminism21 avanza l'ipotesi che «l'assimilazione-omologazione delle differenze» sia imputabile ad uno sforzo teorico peculiare dell'uomo, finalizzato all'eliminazione delle differenze sessuali o d'altra natura. Ciò nonostante l'eliminazione in toto della gender difference nelle costituzioni liberal-democratiche, che si ispirano ai principi di eguaglianza illuministici, tralascia il fatto che in questo mondo vivano uomini e donne, non soltanto maschi o esseri "neutri" o "universali"22. Le persone non sono "neutre", bensì "sessuate", come uomini e donne, quindi un diritto neutro rispetto al genere non può che risultare, in ultima analisi, utopistico23. Viene così scardinata buona parte della costruzione filosofica occidentale espressione del secolo dei lumi, che vede l'"uguaglianza" come uno dei principali diritti universali da tutelare. I presupposti universalistici, astratti ed oggettivi del diritto sono contestati dalla critica radicale femminista poiché il "generale" e l'"universale", come concetti, vengono da sempre erroneamente identificati con il "maschile". Ed è quest'ottica parziale propria del diritto ­ anche se apparentemente universale ­ a condizionare poi la sessualità e gli assetti di potere esistenti e strettamente interdipendenti nel sociale. Il nesso tra potere e relazioni di genere, chiave di volta della critica radicale femminista del diritto, viene ad esempio in luce in alcune fattispecie concrete discusse nei tribunali. È il caso del sexual harassment (molestia sessuale) sul posto di lavoro ­ un tema oggi di grande risonanza negli Stati Uniti, si pensi al sex-gate che ha coinvolto il presidente William J. Clinton ­ che viene primariamente ricondotto all'intreccio di sessualità e relazioni di potere che pervadono la struttura della società.

L'obiettivo principale della teoria critica del diritto è quindi quello di destrutturare il ruolo delle gerarchie di potere, modificando strutture e contesti sociali, economici e culturali che, sistematicamente, riproducono e alimentano «le condizioni di oppressione delle donne». In questa prospettiva, l'adozione del punto di vista delle donne per analizzare le fattispecie concrete è considerato lo strumento operativo elettivo per indurre processi di trasformazione nel diritto e di rimando nel sociale. Ed è proprio quanto è avvenuto grazie all'approvazione nel 1986 negli Stati Uniti della sex discrimination law (legge contro la discriminazione sessuale), su istanza di esponenti di spicco della giurisprudenza femminista, tra le quali emerge il nome di C. MacKinnon. Questa legge si è rivelata molto importante poiché ha attestato l'acquisizione, il riconoscimento da parte del diritto anglosassone della rilevanza del punto di vista privilegiato femminile o women's point of view nel dirimere le controversie nei tribunali. Infatti, per la prima volta in Usa, il diritto ha riconosciuto nel 1986 che la molestia sessuale, o sexual harassment, rappresenta una forma di discriminazione sessuale in base al Titolo vii del Civil Rights Act del 196424, approvato durante la presidenza di Lyndon Baines Johnson, e che vietava ogni forma di discriminazione in campo lavorativo e non solo, in base al genere, ma anche per razza, credo religioso ecc. Questo ragguardevole risultato è stato possibile grazie al fatto che il diritto ha finalmente preso come riferimento teorico esclusivamente "il punto di vista privilegiato femminile" nello stabilire cosa sia considerato molestia sessuale e che cosa non sia configurabile come tale. In altre parole, la giurisprudenza ha preso in considerazione ­ per la formulazione della suddetta legge ­ esattamente il modo in cui le donne e soltanto loro, vedono la molestia sessuale, tralasciando l'ottica maschile sull'argomento.

Il problema sociale delle "molestie sessuali" viene delineato considerando i comportamenti a sfondo sessuale "indesiderati", quelli che si verificano in determinati contesti sociali: in ambiente lavorativo, scolastico o professionale, ambienti quindi caratterizzati dall'esercizio del potere e dalla gerarchia. Catherine MacKinnon sostiene che, rispetto alla violenza sessuale, da sempre reato, anche se costruito come tale dal punto di vista maschile (ovvero considerando l'intenzionalità o meno dell'imputato, in quanto, perché vi sia reato, bisogna che vi sia l'intenzione di commetterlo), il sexual harassment è stato formulato come questione giuridicamente rilevante dalle donne, sulla base delle loro esperienze sul lavoro, a scuola ecc. Nel 1979 fu il libro della stessa MacKinnon25 ad introdurre il problema nel dibattito pubblico, delineando in termini precisi ciò che sino a quel momento era stato percepito come "naturale", nell'ordine delle cose, o come qualcosa di imputabile al comportamento delle donne stesse. Le molestie possono quindi essere ritenute la prima injury (offesa) ad essere "nominata" e costruita come tale dalle donne. Da un punto di vista culturale e di cambiamento della mentalità a livello sociale, "nominare" le molestie sessuali, sostiene MacKinnon, vuol dire attribuire un preciso significato ad atteggiamenti e comportamenti in passato non sentiti collettivamente e pubblicamente come tali. Evidenziare come injury comportamenti prima considerati culturalmente e socialmente "normali", vuol dire costruire un punto di vista femminile indipendente che smaschera come maschili la cultura e la società attuali. Le "molestie sessuali" sono strettamente associate all'esercizio di un potere e si configurano come una sorta di "ricatto" non esplicito, sotto forma di pressione più o meno indiretta che il tuo superiore in senso gerarchico esercita su di te per ottenere un certo comportamento. Per MacKinnon qui è in gioco esplicitamente il potere maschile sulle donne, inteso come mezzo a disposizione del superiore gerarchico (il datore di lavoro o il professore ecc.) che fa valere la propria volontà a dispetto della volontà altrui. Un potere legittimato da una cultura "patriarcale" che lo sorregge e struttura nel sociale.

La legge approvata nel 1986 è espressione di un forte cambiamento sul piano culturale e sul piano della mentalità negli Stati Uniti perché rovescia i termini della questione, formulando che spetta al singolo individuo stabilire quale comportamento egli possa tollerare e quale sia da considerarsi offensivo. Una semplice attenzione a connotazione sessuale diventa "molestia" quando si persiste in un comportamento ritenuto da chi è oggetto di tali attenzioni esplicitamente offensivo. È la "natura indesiderata" della molestia sessuale che la distingue dal comportamento amichevole o dall'eventuale corteggiamento, che invece sono ben accetti e reciproci.

C. MacKinnon pone in evidenza il fatto che ciò che costituisce sexual harassment deve essere rimesso alla percezione femminile. Il riferimento ad una presunta intenzionalità maschile, cioè al punto di vista maschile, ricondurrebbe l'offensività di un comportamento alla percezione che gli uomini ne hanno. Ne deriverebbe che è offensivo e può arrecare danno ciò che è considerato tale da chi lo commette e non da chi lo subisce. In altre parole, soggetto della definizione rimarrebbe l'uomo. Non sussisterebbe offesa, insomma, se non ci fosse l'intenzione manifesta di offendere e non se ciò che si fa fosse ritenuto offensivo dal destinatario dell'azione. La questione che più preme rilevare alla giurista è che, alla luce delle fattispecie concrete analizzate e affrontate nei tribunali, il sexual harassment si profila come effetto naturale, "costruzione" storico-culturale delle «gerarchie di potere di tipo maschile»26 che caratterizzano la società.

In seguito alla «divisione di genere o sessuale» del lavoro nella società27, riaffiora la premessa di fondo della radical feminist legal theory: le differenze di genere operano contemporaneamente nel pubblico e nel privato, nella famiglia come nel mercato del lavoro, e ciò fa sì che, complessivamente, le donne dispongano di un accesso minore al controllo delle risorse (materiali) socialmente accreditate e alle posizioni di potere. L'esito più estremo dell'intersezione tra processi di differenziazione di genere e dinamiche di potere è dato ­ per C. MacKinnon ­ proprio dalle molestie sessuali sui luoghi di lavoro28. La ricerca critico-radicale del diritto documenta come i presupposti di tali abusi siano in verità connaturati alle strutture di potere vigenti nella società. La fonte principale e più ovvia di squilibri di potere fra gli individui membri delle moderne società democratiche è la "gerarchia formale". Secondo la definizione della giurista, l'autorità formale non è altro che potere legittimato. Esercitare autorità formale equivale quindi a possedere potere, nel senso che equivale ad avere la possibilità di far sì che il comportamento di altri si conformi alle proprie aspettative indipendentemente dalla loro volontà. Il possesso di potere legittimato dalle strutture sociali di appartenenza, permette, ad esempio, a soggetti situati in posizioni gerarchiche di rilievo (come dirigenti, docenti universitari e simili) di sancire un "regime" in cui le proprie "attenzioni particolari" vengono incluse fra le normali condizioni di svolgimento del lavoro.

Ritornando alla teoria critica del diritto, su questo fronte C. MacKinnon rileva un paradosso ricorrente nelle discipline giuridiche, quello per cui la masculinity29 della Costituzione americana ha costituito da sempre la categoria interpretativa giuridica principale delle fattispecie concrete in cui sono coinvolte le donne. Questo filtro "maschile" di analisi dei fatti giuridici, è rimasto generalmente occultato o ignorato storicamente, pertanto di rado è stato presente alla stessa consapevolezza di chi, utilizzandolo, ­ cioè gli uomini per MacKinnon ­ ha contribuito a radicarlo e a perpetuarlo. Questo filone di ricerca radicale del diritto tenta così di mettere a nudo la partecipazione e la responsabilità della stessa teoria del diritto liberal-democratico, come risultato storico sin qui prodotto, nei concreti processi di creazione e mantenimento delle sperequazioni sociali tra i generi e delle "gerarchie di potere" che rafforzano queste disuguaglianze tra uomo e donna nella società. Per MacKinnon una legge settoriale, specifica come quella sulle molestie, non è certo sufficiente a trasformare la condizione femminile nella società, ma aiuta a creare quella cosiddetta consciousness raising ­ cavallo di battaglia delle femministe degli anni Settanta ­ e aiuta a porre in evidenza la necessità di un rimaneggiamento dei codici giuridici, mediante l'intervento attivo di una giurisprudenza femminista che incarni il punto di vista femminile come fons iuris di un rinnovato diritto:

Equality will require change, not reflection, a new jurisprudence, a new relation between life and law. Law that does not dominate life is as difficult to envision as a society in which men do not dominate women, and for the same reasons30.

Lo scopo ultimo da raggiungere sarà la formulazione di un Gender Law (diritto di genere). Nella prospettiva della giurista, tuttavia, è prima necessario riconoscere che le «forme maschili gererchiche di potere» sono incorporate nella legge stessa, sotto forma di diritti individuali. E così C. MacKinnon commenta la «stretta aderenza alla legge», ovvero il legalism liberale negli Stati Uniti:

liberal legalism is thus a medium for making male dominace both invisible and legitimate, by adopting the male point of view in law at the same time as it enforces that view on society31.

Questa corrispondenza biunivoca tra diritto e società, la quale come uno specchio riflette le manchevolezze nei confronti delle donne profondamente radicate nella ratio specifica delle norme, è il leit-motiv dell'intera speculazione giuridica radicale. La docente di diritto afferma contro le correnti liberal moderate e "riformiste" ­ più caute nella destrutturazione di un intero sistema legale ­ e contro chi si oppone alla formulazione di un diritto sexual-oriented che la formulazione di un "diritto di genere" non ha la pretesa di minare la legittimità del sistema legale democratico, ma intende delegittimare quel qualcosa su cui il diritto vigente si basa (il punto di vista unilaterale delle esperienze dei gruppi storicamente e socialmente discriminati), e del quale a farne le spese sono le donne e le altre minorities discriminate. Il Gender Law non intende tutelare o perorare cause soltanto in favore di un particolare gruppo; esso può essere, invece, il punto di partenza per estendere il discorso del riconoscimento giuridico delle differenze ad ogni gruppo discriminato o socialmente debole. Si auspica così che leggi come quella del 1986 per le donne vengano approvate anche per questioni attinenti ad altre minorities (afro-americani, Latinos, ebrei e simili)32. C. MacKinnon evidenzia con la sua analisi del diritto la contraddizione interna che continua a caratterizzare società democratiche come gli Stati Uniti: le disuguaglianze persistono, eppure paradossalmente si "vedono" sempre meno, poiché sono mascherate da una legge universalistica, egualitaria ed astratta che, nell'intento di tutelare, omologa o addirittura annichilisce le differenze.

Il primo passo del movimento statunitense per i diritti civili delle donne fu la rivendicazione negli anni Settanta di pari opportunità e pari diritti nei tribunali. L'atteggiamento tenuto allora e a tutt'oggi dalle corti americane in materia di eguaglianza dei diritti è stato così commentato da MacKinnon in un suo articolo:

Le corti adottarono quel contenuto dell'assioma aristotelico secondo cui eguaglianza significava trattare i casi simili nello stesso modo, ed i casi diversi in modo diverso []. Ma né l'origine, né la definizione sociale della differenza venivano discusse, né chi stabilisce i criteri in base ai quali i casi sono giudicati simili ­ gli uomini naturalmente ­ né si discuteva l'approccio empirico comparativo stesso. Perché mai si dovrebbe essere uguali agli uomini bianchi per avere ciò che essi hanno, posto che, per averlo, gli uomini bianchi non debbano essere uguali a nessuno, ma solo ciascuno di loro uguale a ogni altro uomo bianco?33

La disuguaglianza tra uomo e donna esiste come dato di fatto inoppugnabile per MacKinnon, ma essa è il prodotto della subordinazione secolare delle donne agli uomini: non bisogna confondere quello che è un prodotto della storia con la cosiddetta "essenza biologica femminile" in quanto la subordinazione sociale delle donne esiste sicuramente non in virtù della genetica, ma della storia34. Essendo la disuguaglianza prodotto storico e sociale, va messo in discussione il contenuto del concetto stesso di disuguaglianza e di "eguaglianza giuridica", ma anche quello di discriminazione intesa come l'esplicita esclusione di qualcuno nella distribuzione di benefici.

La quaestio de iure sollevata da MacKinnon e altre giuriste relativa alla formulazione di un diritto sexual-oriented deve essere preceduta dalla messa in discussione della sessuazione dei rapporti, compresi quelli di potere, perché il diritto da secoli si limita a recepire i rapporti di forza e a consolidarli, oppure nelle sue accezioni più democratiche a tutelare debolezze diffuse. È il discorso delle interconnessioni tra "genere e potere" nel sociale, e che il diritto tende a riflettere inevitabilmente, che preme rilevare alla giurista. L'ordinamento vigente "patriarcale" o "paternalistico", nel migliore dei casi, esibisce regole giuridiche incapaci di registrare le esigenze asimmetriche dei due sessi, strutturato com'è su diritti inalienabili che storicamente e culturalmente trovano la loro ragion d'essere nei bisogni del genere maschile35. Con l'ineluttabile conseguenza che alle donne sembra riservata come ultima alternativa all'esclusione, l'inclusione subordinata nello schema giuridico altrui36. È il caso, ad esempio, delle leggi "di parità" e delle cosiddette Affirmative Actions (azioni positive), volte all'attuazione di pari opportunità tra uomo e donna in ambito lavorativo, di ricerca, universitario e simili. Le leggi di riforma basate sull'Affirmative Action, nate negli anni Sessanta negli Stati Uniti, intesero offrire alle donne, come ad altri gruppi discriminati, da tempo svantaggiati nel campo del lavoro, una serie di strumenti atti a perequare le loro opportunità di partecipazione e di inserimento nel sociale. Questi strumenti si prefiggevano lo scopo di incidere positivamente sugli svantaggi storici subiti da questi gruppi, affiancandosi alle norme punitive già presenti per comportamenti palesemente discriminatori. L'approvazione di azioni positive volte a garantire un auspicato effetto sociale riequilibratore, mirava ad apportare modificazioni anche sostanziali all'assetto lavorativo o produttivo, laddove esso si confermava da tempo oggettivamente discriminante.

La legge statunitense ha creato così strumenti idonei a sottoporre le assunzioni in ambito lavorativo al vaglio del criterio paritetico, stabilendo un certo numero di posti (quotas) che deve essere ricoperto esclusivamente da donne (o da altri gruppi discriminati come afroamericani, Latinos e simili). L'Affirmative Action o reverse discrimination (discriminazione alla rovescia) ­ come viene definita dai suoi detrattori ­ si configura, quindi, come una "discriminazione" in senso prescrittivo, o debole, di dover essere, al fine di evitare o di riparare gli effetti più nocivi di una discriminazione in senso forte, valutativo, contro determinati gruppi socialmente deboli. Si tratta di un trattamento preferenziale, ma con valore transitorio, di certi soggetti nella distribuzione di benefici o vantaggi, volto a realizzare un'eguaglianza sostanziale, che non va intesa come corretta applicazione della norma per due soggetti differenti ma è, invece, l'eguaglianza formale secondo il principio di equality before the law. Ma un'eguaglianza sostanziale che implica la considerazione delle caratteristiche specifiche realmente rilevanti della fattispecie concreta, ai fini della produzione della regola normativa da adottare e applicare37.

Nell'ordinamento giuridico vigente che ­ per MacKinnon ­ comprende norme "monosessuate maschili", è illusorio ritenere che sia plausibile per le donne evitare una misura svantaggiante della loro condizione. La parità di trattamento, infatti, disconosce il confine tra i due generi omologandoli, e come la disparità di trattamento, essa avviene sempre nei termini di una comparazione alla fine sfavorevole per le donne, contrassegnando negativamente il corpus legis e di rimando quindi la stessa realtà sociale. Analizzando i fatti con mente scevra da ogni preconcetto universalistico, si dovrà constatare, per esempio, che sul terreno fattuale della partecipazione democratica non sussiste una giustizia sociale univoca valida erga omnes e che i diritti più limitati, o addirittura negati materialiter, sono quelli delle donne che non partecipano a pieno della cittadinanza. Per le donne, appunto, non è data giustizia sociale consona al loro sesso, poiché essa non è prevista dall'ordinamento giuridico universalistico liberal-democratico, de facto maschile38.

In base a quanto appena sostenuto sembrerà allora fondato il pensiero della giurista secondo la quale ai principi astratti cardine dell'ordinamento vigente debba essere premesso in quanto prioritario, che esistono due sessi, due soggettività distinte e asimmetriche, entrambe portatrici di valori differenziati e che queste due soggettività sono all'origine dei diritti fondamentali dei due generi. L'iscrizione della "parità tra i sessi" nelle norme potrà essere feconda solo se farà leva sul diritto per iscrivervi la differenza dei due generi, mediante l'emanazione di leggi conflittuali rispetto al contesto storico-sociale monosessuato. Il fine ultimo perseguito dalle correnti teoriche del diritto più radicali è quindi l'affermazione della dualità dei soggetti giuridici e la fine della struttura universalistica ed astratta del diritto, precipua del sistema giuridico patriarcale occidentale.

La conflittualità emersa tra i due generi sulla questione essenziale della capacità/potere contrattuale della donna nel sociale è derivata dall'aut-aut imposto alle donne fra quanto esse ritengono auspicabile per sé e quanto gli uomini hanno invece stabilito come valido per tutti indistintamente. Il conflitto sociale permane poiché uno dei due soggetti giuridici confliggenti si attribuisce tutto il potere contrattuale, erogando norme anche per l'altro. Sarà allora la prassi processuale in sé il mezzo elettivo per trasformare il diritto e le regole sociali che ne derivano. Infatti, nel foro si può agire per una modificazione radicale dei "rapporti di potere" esistenti nella società, grazie a nuove regole normative che prefigurino relazioni di potere basate sul rispetto della differenza di genere. La pratica forense può creare varchi nella struttura normativa "paternalistica" vigente e dare origine a disposizioni legislative nuove, più consone ai bisogni degli individui, modificando a lungo termine ogni aspetto del sociale. Fondamentale, in ultima analisi, rimane per MacKinnon la creazione ­ su progetto della giurisprudenza "al femminile" ­ di un ordinamento giuridico composito (Gender Law), strutturato intorno alla mediazione e integrazione tra norme basate su male standards e norme basate su female standards. Il dibattito critico sul diritto non si esaurisce certamente con la speculazione di C. MacKinnon, ma ha visto coinvolte, negli ultimi due decenni, altre insigni rappresentanti della feminist legal theory made in usa, le cui teorie vanno ad integrare e ad approfondire il discorso femminista sul diritto sin qui delineato. Tra le più importanti femministe e giuriste statunitensi emerge il nome di Frances Olsen, attualmente docente presso la Law School dell'Università della California a Los Angeles (ucla) ed esponente di spicco del movimento dei Critical Legal Studies (cls)39 che si ispira alle teorie di Michel Foucault40. Per F. Olsen il diritto liberal-democratico è caratterizzato da alcuni presupposti teorici inamovibili: come quello di astrattezza, razionalità, neutralità, oggettività e universalità, che danno vita ai principi di equality before the law e gender neutrality41. Tuttavia, questi principi risultano applicati contraddittoriamente o addirittura inapplicabili nella risoluzione delle fattispecie concrete in cui le donne compaiono come parte lesa. Per Olsen esistono tre diversi tipi di approccio femminista a questi presupposti teorici del diritto. Il primo è l'approccio della liberal feminist legal theory che rifiuta l'assenza di oggettività, neutralità e universalità nel diritto. Secondo questo orientamento uomini e donne sono uguali o, meglio, le differenze sarebbero il prodotto di discriminazioni che andrebbero abolite proprio mediante quei presupposti di neutralità, astrattezza e universalità delle norme. Il diritto dovrebbe essere oggettivo e super partes, ma così non è sul piano fattuale. Queste posizioni "riformiste" e preminenti negli Stati Uniti, quelle che sono alla base del Women's Rights Movement sono quelle che promuovono le lotte per leggi contro la discriminazione e sulla parità dei diritti come l'Equal Rights Amendment (era), di cui si è già riferito in questa sede. Queste posizioni liberali non criticano del diritto la pretesa di essere universale, oggettivo e astratto, ma la sua ineffettività a livello pratico, la sua incapacità di affermarsi e farsi rispettare come tale nella sua applicazione concreta. Olsen sostiene che sia chi promuove l'uguaglianza formale (come i sostenitori dell'era) sia chi mira alla realizzazione dell'uguaglianza sostanziale tramite "trattamenti speciali" (come il programma di Affirmative Action) credono nell'idea di un diritto universale e obiettivo valido erga omnes al di là delle differenze specifiche di ogni individuo. Secondo Olsen posizioni del tutto diverse incarnerebbe, invece, la radical legal theory. Essa, infatti, rifiuta i presupposti teorici di astrattezza, oggettività e universalità delle norme (che strutturano il postulato di neutralità del diritto rispetto al gender), perché considerati male-oriented e quindi implicitamente "assimilazionisti". È questa la posizione della nota femminista statunitense Carol Gilligan42 e di C. MacKinnon, una posizione sicuramente più pessimista rispetto a quella liberale sulla possibilità di riforme del diritto. Diritto che non può essere accettato sic et simpliciter nelle sue linee portanti gender-blind, ma che necessita di modificazioni sostanziali in favore di un social change per le donne.

Il sistema giuridico liberale indica alle donne sostanzialmente due vie percorribili per il raggiungimento delle pari opportunità o dell'eguaglianza tra i sessi:

1. «the primary avenue views women as if were men»43, la prima via non fa altro che equiparare le donne agli uomini, secondo principi di stampo democratico che annichiliscono la differenza di gender, è il caso delle leggi egualitarie gender-neutral o gender-blind, astratte, oggettive e universali.

2. «the second approach [] views women as men view women: in need of special protection, help, or indulgence»44, la donna cioè è considerata mero oggetto di tutela, come essere "inferiore", "debole", che ha bisogno di speciale protezione mediante leggi specifiche e settoriali (è il caso dell'Affirmative Action, di cui si è già riferito).

Articolare le battaglie femministe in termini di eguaglianza dei diritti, tramite leggi integrative o "compensatorie", non farà, quindi, che legittimare proprio quell'ordine sociale "patriarcale" che si tenta di esautorare. Ciò nondimeno, per F. Olsen vi è una terza via possibile da percorrere per migliorare la condizione delle donne. È quella del diritto "androgino" che si propone di eliminare la dicotomia dei due generi all'interno della legge in un'ottica del tutto nuova. Questa teoria, che Olsen fa propria, mira a dar risalto, nella prassi processuale, agli aspetti non oggettivi, irrazionali e non neutrali del diritto. Essa intende cogliere i contesti diversi in cui il diritto è costretto a muoversi, per renderlo più flessibile alle esigenze delle donne45. L'adozione della teoria "androgina" del diritto ha lo scopo di interrompere l'oscillazione tra "richiesta di uguaglianza" e "affermazioni di differenza" tipica del postfemminismo, quello di ultima generazione che fa la sua comparsa all'inizio degli anni Ottanta. Questa teoria applicata al diritto è volta a rendere consapevoli degli intrecci fra il genere e altre forme di esperienze di discriminazione (imputabili all'appartenenza ad una determinata classe, religione, etnia, razza ecc.). Così si adotta una logica che enfatizza il fatto che uomini e donne possono essere, a seconda delle circostanze e sotto diversi profili (ad esempio, come anziani o membri di una minoranza) "uguali e diversi". Seguendo questa posizione si eliminerebbe il circolo vizioso rappresentato dall'aut-aut "uguaglianza o differenza", che impedirebbe di inquadrare il vero problema delle donne, in particolare di quelle che lavorano: che esse sono svantaggiate. La posizione "androgina" in questione mira ad evidenziare che le donne sono svantaggiate perché in alcuni casi vengono trattate in maniera diversa dagli uomini pur essendo nella stessa situazione (ad esempio, quando si vedono rifiutare un lavoro rispetto al quale possiedono i medesimi requisiti), e altre volte perché vengono trattate in maniera uguale agli uomini pur essendo in una situazione diversa (come nel caso del congedo di maternità inesistente negli Stati Uniti, perché le donne sono "omologate" agli uomini)46. La conseguenza più immediata della prospettiva "androgina" del diritto è che essa riconosce la rilevanza sia del modello giuridico dell'uguaglianza che di quello della differenza. Così questa teoria giuridica vorrebbe poter realizzare interventi, sul piano normativo, ispirandosi ora all'uno ora all'altro modello a seconda delle circostanze. In tal modo, iniziative giuridiche ispirate dal modello dell'uguaglianza (come l'Equal Rights Amendment), sembrano le più appropriate per ridurre lo svantaggio delle donne nelle situazioni in cui più alto è per esse il rischio di discriminazione, cioè di non venire trattate allo stesso modo degli uomini pur essendo nelle medesime condizioni. È il caso, ad esempio, dei processi di reclutamento e selezione, in cui lo svantaggio viene eliminato o ridotto applicando metodi e criteri di valutazione uguali per uomini e donne (si pensi al corpo dei Marines negli Stati Uniti). Dall'altro lato, iniziative fondate sul modello della differenza (come quello alla base dell'Affirmative Action) sembrano, invece, più adeguate nelle situazioni in cui le donne sono state escluse dall'accesso a determinate risorse (in termini di esperienza lavorativa, formazione professionale ecc.) oppure quando esse hanno esigenze ed impegni distintivi (ma oggettivi, come quelli familiari, di maternità e simili) che inevitabilmente possono contrastare con quelli di lavoro. In questi casi lo svantaggio delle donne viene contenuto o eliminato attraverso interventi di reverse discrimination che basandosi sul riconoscimento della differenza di genere, riservano alle donne condizioni (tendenzialmente) diverse rispetto agli uomini.

Uno dei testi47 più interessanti sulla critica del diritto e sugli argomenti sino ad ora esposti è quello di Martha Minow, giurista di orientamento femminista e professor of Law alla Law School dell'Università di Harvard. Gli interessi prevalenti di ricerca della docente accademica sono stati in passato e sono tuttora incentrati su law and social change (soprattutto in merito alla questione delle donne), legal reasoning, women's law e, infine, war crimes and genocide. La teoria di M. Minow poggia sull'ipotesi di un soggetto di diritto che va inserito nel contesto socioculturale e storico di riferimento per essere ben assimilato dal diritto. Le donne, quindi, devono poter essere inquadrate dal diritto in base alle loro peculiarità specifiche.

Per la giurista la logica del diritto liberal-democratico è incapace di risolvere il dilemma del riconoscimento delle differenze, emergente nelle attuali società democratiche multiculturali e multietniche, in quanto la ratio del diritto, che si fonda su uno standard giuridico di eguaglianza, considera la differenza come eccezione o devianza dalla normalità. Questo si verifica sia se la differenza è ignorata (politiche di parità, era), sia se, al contrario, è enfatizzata (trattamenti speciali, Affirmative Action). Questo accade in quanto il modello giuridico dominante, essendo neutro ed imparziale, esclude la differenza, occultando punti di vista, esperienze degli individui che deviano da ciò che è considerato la "norma", la regola. Per queste ragioni Minow suggerisce una riformulazione del paradigma giuridico di riferimento (neutro, astratto, universale).

Evidenti, quindi le analogie tra le posizioni di Minow, Olsen e MacKinnon in merito al diritto vigente che va rimaneggiato in un'ottica non più difference-blind. Il diritto, infatti, storicamente tutto intento a stabilire limiti tra ciò che era la norma e ciò che era devianza da essa, non è riuscito a realizzare l'eguaglianza sostanziale per individui considerati "differenti" nella società e che apparentemente costituivano un'eccezione alla regola o norma generale neutra ed astratta. Minow a tal proposito argomenta:

Il diritto ha trattato come marginali, inferiori e diversi tutti coloro che non corrispondono al modello normale dell'individuo autonomo e competente. Il diritto tende a negare la dipendenza reciproca di tutti e ad accentuare la dipendenza di persone che sono diverse. E il diritto ha fatto affidamento su concetti astratti, presentati come se avessero confini chiari e conosciuti, anche se invece essi vengono ridefiniti ogni volta che sono usati48.

Il diritto per la giurista di Harvard non riesce a superare il problema della differenza, perché persiste nell'imporre e trasformare l'eguaglianza nei termini dell'"assimilazione-omologazione". Questo errore di impostazione della questione del "riconoscimento delle differenze" è ascrivibile ad una molteplicità di fattori legati alla logica del diritto. In primo luogo, il diritto vede la differenza non come una peculiarità che distingue e caratterizza un individuo, ma come un qualcosa che va eliminato nella società, in quanto possibile fonte di discriminazione. La ratio del diritto sembra poi ritenere che lo standard o modello giuridico di riferimento, adottato per superare la differenza, possa essere neutro, astratto, oggettivo e universale. Il diritto considera così gli esseri umani come un qualcosa di "astratto e neutrale", svincolandoli dal contesto socioculturale di riferimento e privandoli di caratteristiche specifiche ineliminabili (come il genere, la razza o l'etnia) per assimilarli al parametro giuridico suddetto. Infine, il diritto sembra dare per scontato che chi giudica sia privo di un proprio unilaterale punto di vista, ossia che si presenti sempre come super partes, e che il punto di vista di chi viene giudicato (quello delle donne in questo caso) sia giuridicamente irrilevante49. Minow propone, quindi, per ridurre le disuguaglianze senza disconoscere o discriminare le differenze, un approccio giurisprudenziale nuovo per la risoluzione delle fattispecie concrete. La docente di diritto auspica una giurisprudenza più attenta ai punti di vista confliggenti durante le litigations nei tribunali, che tenga conto dei vincoli di gender (ma anche socioculturali, religiosi, etnici, razziali ecc.) dei soggetti. È il social relation approach ­ così definito dalla giurista ­ che mira a ripensare l'indipendenza femminile all'interno del diritto a partire dai vincoli delle "relazioni sociali tra i sessi". Processo che avrà come esito finale ­ come per MacKinnon ­ l'affermazione di un diritto di genere.

Analizzare e comprendere le trasformazioni o i progetti di modificazione del diritto nell'America del Nord avanzati ­ in questa sede specifica ­ su istanza della teoria giuridica di orientamento femminista, vuol dire comprendere che un'intera cultura, un'intera società sta in questi ultimi decenni subendo radicali cambiamenti nella mentalità e nelle sue idee democratiche fondamentali.

Tommaso Campanella ha scritto: «Le leggi ottime sono le poche e brevi che si accordano al costume del popolo e al bene comune»; secondo la teoria del diritto postfemminista le leggi liberal-democratiche astratte e universali non sono più "ottime", poiché «non si accordano più al costume del popolo e al bene comune». Queste leggi, infatti, non sono più in grado di risolvere in modo adeguato il dilemma del riconoscimento delle differenze ­ legate al genere, all'etnia, alla razza, al credo religioso ecc. ­ negli Stati democratici di diritto sempre più multiculturali e multietnici. Queste differenze discriminate paradossalmente nel diritto si vedono sempre meno, ma al contrario nella società tendono in modo inversamente proporzionale ad aumentare.

Nell'ottica di questo discorso, quindi, assumerà un certo valore ed importanza il dibattito femminista sul diritto, che si propone di scardinare le certezze di una legge, quella democratica, che non è più certa per alcuni gruppi, storicamente discriminati (donne, afroamericani, ebrei ecc.). I diritti delle donne, in particolare ­ come ribadito a più riprese nel corso della trattazione ­ non trovano ancora pieno sviluppo e spazio negli stati liberal-democratici, i quali necessitano ancora di leggi compensatorie o di trattamenti speciali come l'Affirmative Action per i gruppi socialmente deboli. Cambiare il diritto allora vorrà dire "destrutturare" gli assetti culturali di potere e la mentalità paternalistica di un'intera società per permettere una piena autodeterminazione, autorealizzazione delle donne nel sociale. Tutte le più recenti proposte di riflessione della giurisprudenza femminista nell'America del Nord sulla necessità di rinnovamento del diritto democratico egualitario ­ definito «difference and gender blind» ­ sono state un evidente tentativo più o meno riuscito ­ parafrasando Virginia Woolf ­ di «aprire una stanza anche per le donne, tutta per le donne» all'interno del diritto, dove poter affrontare la ricerca e l'affermazione della propria "identità di genere" e di ogni altra identità storicamente discriminata, ma giuridicamente omologata alle altre, in base al principio costituzionale liberale e democratico di equality before the law (e al suo diretto corollario, il principio di gender neutrality). La differenza di genere esiste da sempre, ciò nondimeno è stata storicamente sempre negata. Oggi negli Stati Uniti, soprattutto la Nuova sinistra vuole far suo il pensiero della differenza sessuale, depotenziandolo, tuttavia, di ogni aspetto scomodo, di ogni trasgressione all'ordine costituito. Si accetta la formula, ma non la capacità critica del pensiero giuridico femminista, poiché scardinerebbe l'intero modus cogitandi del pensiero politico-giuridico dominante. La critica femminista del diritto persegue oggi come obiettivo il superamento dei topoi e degli stereotipi legati al genere. Si tratta di un passo avanti, sul piano storico, pregno di significati, se si tiene conto soprattutto di come il "maschile" abbia creato anche i codici simbolici che hanno rappresentato il "femminile" nella società, attraverso intere fasi storiche, fuori e all'interno del diritto. L'immaginario femminile, come portato storico, è stato in buona parte "prodotto da uomini", e il lavoro culturale femminista concernente il diritto, per esprimere un'identità effettivamente autonoma, si presenta quindi come iter lungo e difficile da percorrere, poiché privo di radici storiche cui attecchire.

Il pensiero giuridico femminista sulla gender difference negli Stati Uniti, negli anni Novanta, va oltre gli approdi del vecchio "emancipazionismo" degli anni Settanta, situato solo nella ricerca della parità e dell'uguaglianza. Va oltre poiché non vuole più essere ridotto a mero «inseguimento delle categorie maschili», sostiene C. MacKinnon.

La giurisprudenza postfemminista negli anni Ottanta e Novanta va al di là della fase primigenia del pensiero femminista americano sul diritto, in quanto non accetta più che le donne abbiano bisogno di fondarsi in posizione dicotomica rispetto agli uomini, se non addirittura di "virilizzarsi" per farsi ascoltare.

Il concetto liberale di eguaglianza valido indistintamente per tutti gli esseri umani, portato storico del secolo dei lumi, appare una finzione, soprattutto se rapportato alla questione della differenza di genere. La democrazia americana stessa è ormai divenuta un'astrazione puramente formale, racchiusa nelle strettoie di un diritto egualitario ed universalistico che ha trionfato dall'Illuminismo in poi, ma che elide le differenze tout court e di genere in particolare.

Il movimento operaio ha attuato la prima critica del diritto, contestandone la separatezza rispetto ai reali rapporti di produzione. Il movimento postfemminista radicale ha portato la critica ancora più avanti, ponendo l'accento sul carattere gender-blind e sulla masculinity della Costituzione, formulata più di duecento anni fa dai Padri fondatori.

Certamente le contraddizioni non mancano. Al centro delle correnti neofemministe troviamo, infatti, una tensione costante, enucleabile nel comune spartiacque tra il bisogno di costruire l'identità di genere, di vederla riconosciuta come tale, e quello di distruggere nella sua essenza la categoria "donna" e la sua storia tradizionalmente consolidata da una cultura definita "patriarcale". Il divario tra coloro che pongono in risalto il genere come robusta forma d'identificazione e quelli che, invece, hanno tentato di esautorarne il potere, rappresenta lo iato storico-culturale della teoria del diritto femminista di oggi e di ieri.

Ai giorni nostri la legal theory "al femminile" sia negli Stati Uniti che in Canada considera la differenza di genere come fondamentale principio esistenziale, mentre il pensiero sulle donne degli anni Settanta ha vistosamente negato la legittimità della differenza sessuale come principio organizzatore delle strutture sociopolitiche, in quanto discriminante.

I movimenti femministi ­ legalisti o meno ­ dalla presidenza di Lyndon Baines Johnson in poi, sono sorti in risposta al potere assunto dal gender come costruzione socioculturale e di riflesso come categoria organizzatrice del sociale che discriminava tra uomini e donne. Ciò nondimeno, in seguito, le donne degli anni Sessanta e Settanta, nutrite di idee liberali ed egualitarie e poste innanzi alle perduranti sperequazioni sociali, hanno creato il cosiddetto postfemminismo che attraversa ogni branca del sapere: una rinascita del movimento femminista che, essenzialmente in ambito giuridico, non mira più ad eliminare i vincoli del gender, ma che proprio a partire da quei vincoli vuole ottenere un nuovo diritto sexual-oriented.

Le speculazioni teoriche femministe sul diritto degli anni Settanta erano "egualitarie" (come è ancora adesso egualitaria e riformista la corrente giuridica femminista liberale), in quanto esse tendevano ad "omologare" le differenze tra uomini e donne, per raggiungere le tanto agognate "pari opportunità". Ora, al contrario, la radical legal theory è fautrice del riconoscimento giuridico di quella stessa differenza di genere che negli anni Settanta è stata negata.

Come ha sostenuto acutamente la storica americana Joan W. Scott, «l'antonimo appropriato di uguaglianza è disuguaglianza, non differenza, quello di differenza è identità, non uguaglianza»50.

Note

1. L'orientamento teorico del femminismo radicale deriva direttamente dalle posizioni di maggiore estremismo e contestazione in seno all'originale movimento femminista degli anni Settanta, the second wave of feminism o new feminist movement. Il radical feminism concepisce la moderna società industriale come essenzialmente "patriarcale", nel senso che le relazioni e le strutture di gender nella società contemporanea concretizzano e perpetuano un sistema globale di dominio maschile sulla donna, ed esprimono un generale principio organizzatore (male-oriented) che sostiene molteplici strutture di oppressione. Quest'interpretazione si traduce nel convincimento che per modificare il sistema di dominio-oppressione della società "patriarcale" non sia sufficiente intervenire chirurgicamente su aree specifiche (come quella delle barriere legali alle pari opportunità), ma occorra avviare una trasformazione drastica e totale delle fondamenta politiche, culturali, istituzionali ed economiche della struttura sociale: dalla famiglia alle relazioni di lavoro, dalle istituzioni accademiche e scientifiche alle funzioni dello Stato, dai modelli produttivi a quelli di scambio, dalle forme di appartenenza religiosa al linguaggio comune. In senso contrario al "moderatismo" dell'approccio liberal, la prospettiva radicale amplifica il carattere costitutivamente politico della teoria femminista: poiché nella sua prospettiva ogni sfera della realtà è soggetta a processi di "politica sessuale" ­ a meccanismi cioè attraverso cui le relazioni e le differenze di potere si sovrappongono alle differenze di genere ­ ogni aspetto della vita assume valenza politica e quindi va analizzato in un'ottica politica. What's Personal is Political è stato, infatti, il motto delle femministe radicali negli anni Settanta e lo è ancora oggi. Gli stessi processi di ricerca e conoscenza della realtà delle donne (in ogni ambito del sapere, storico, giuridico, psicologico e simili) nella prospettiva radicale non possono essere che politici, nel senso che devono poter operare un social change. In altri termini, la teoria e la ricerca femministe non possono mantenersi impermeabili alle dinamiche della società, ma devono poterle trasformare dall'interno. L'individuazione e la denuncia delle pratiche di oppressione nella società patriarcale devono, così, poter alimentare la progettazione di un nuovo sistema sociopolitico più equanime e rispondente alle differenti esigenze dei due sessi. Per un approfondimento di queste tematiche cfr., inter alia, G. Castro, American Feminism. A Contemporary History, New York University Press, New York 1990, pp. 68-82; M. Humm, The Dictionary of Feminist Theory, Ohio State University Press, Columbus 1995, che fornisce un'utile introduzione ai concetti o ai termini chiave del femminismo, risultando un'agevole guida aggiornata e compendio delle varie correnti femministe contemporanee.

2. Per maggiori informazioni sulla legal theory made in usa si consultino P. Smith (ed.), Feminist Jurisprudence, Oxford University Press, New York 1995; M. Thornton (ed.), Public and Private: Feminist Legal Debates, Oxford University Press, New York 1995; ma anche cfr. L. Friedman Goldstein (ed.), Feminist Jurisprudence: the Difference Debate, Rowman & Littlefield Publishers, Lanham Md 1992; e segnatamente, C. A. MacKinnon, Feminism Unmodified: Discourses on Life and Law, Harvard University Press, Cambridge 1987; e della stessa autrice, Toward a Feminist Theory of the State, Harvard University Press, Cambridge 1989; si veda inoltre: R. J. Cook (ed.), Human Rights of Women. National and International Perspectives, University of Pennsylvania Press, Philadelphia 1994.

3. Sull'argomento cfr. N. Bobbio, L'età dei diritti, Einaudi, Torino 1990, pp. 62-5. Peraltro, sulla necessità di inclusione di specifici diritti femminili nella sfera dei diritti umani argomenta il saggio di C. MacKinnon, Crimini di guerra, crimini di pace, in S. Shuten S. Hurley (ed.), On Human Rights, Basic Books, Oxford 1993.

4. Cfr. MacKinnon, Toward a Feminist, cit., e in particolare si veda il cap. 12, Sex Equality: on Difference and Dominance, pp. 237-51.

6. La legge 125 del 10 maggio 1991 è tra le più recenti disposizioni legislative approvate in Italia in favore delle donne, ed è quella più importante, secondo il parere di molte femministe italiane, sotto il profilo culturale. L'art. 1, nei suoi vari commi, dà la dimostrazione dell'iter storico-culturale recepito anche in Italia, seguendo l'exemplum statunitense, a livello legislativo. Oltre al concetto stesso di «azione positiva, un'azione volta cioè a rimuovere una disuguaglianza iniziale» (art. 1, comma 1), i commi seguenti recepiscono l'orientamento dell'esigenza di un riequilibrio tra i due generi dei compiti da svolgere nel sociale. Recita l'art. 1 (Finalità): «Le disposizioni contenute nella presente legge hanno lo scopo di favorire l'occupazione femminile e di realizzare l'uguaglianza sostanziale tra uomini e donne nel lavoro, anche mediante l'adozione di misure, denominate azioni positive per le donne, al fine di rimuovere gli ostacoli che di fatto impediscono la realizzazione di pari opportunità». Il contenuto del suddetto articolo evidenzia esattamente quanto sostenuto dalla giurista C. MacKinnon: le leggi specifiche per le pari opportunità sono espressione di un modello giuridico "maschile" che considera le donne come meri oggetti di tutela e non soggetti di diritto a partire dalla loro specificità di genere.

7. Si consultino al riguardo le seguenti opere: Smith (ed.), Feminist Jurisprudence, cit. e K. Weisberg (ed.), Applications of Feminist Legal Theory to Women's Lives, Sex, Violence, Work and Reproduction, Temple University Press, Philadelphia 1996; cfr. anche il brillante ed esaustivo lavoro di C. Lee Bacchi, The Politics of Affirmative Action. "Women", Equality and Category Politics, Sage Publications, Thousand Oaks 1996.

8. Cfr. MacKinnon, Toward a Feminist Theory, cit., pp. 162-7, 238-49.

9. C. A. MacKinnon è una giurista femminista statunitense di orientamento radicale, attualmente docente alla Law School dell'Università del Michigan, è stata visiting professor nelle più prestigiose università statunitensi come Harvard, Yale, Stanford, ucla, University of Chicago ecc.

10. Cfr. MacKinnon, Toward a Feminist Theory, cit., p. 220.

11. Ibid.; per ulteriori informazioni in merito all'evoluzione dell'Affirmative Action negli Stati Uniti si veda l'opera di R. J. Fiscus, The Constitutional Logic of Affirmative Action, Duke University Press, Durham 1992.

12. Sull'era secondo il punto di vista privilegiato di MacKinnon, cfr. Toward a Feminist Theory, cit., pp. 218-20.

13. Ivi, pp. 231-55. Per una trattazione generale dei suddetti argomenti si veda Cook (ed.), Human Rights of Women, cit., pp. 228-56, 265-84.

14. Per un inquadramento generale della feminist legal theory statunitense si consultino soprattutto le opere di MacKinnon, Toward a Feminist Theory, cit.; Id., Feminism Unmodified, cit.; inoltre cfr. C. Smart, Feminism and the Power of Law, Routledge, New York 1989; si veda, inter alia, J. M. Frug, Postmodern Legal Feminism, Routledge, New York 1992; oppure cfr. R. M. Unger, The Critical Legal Studies Movement in America, in "Harvard Law Review", 99, 1983; ma anche cfr. N. Lacey, Feminist Legal Theory Beyond Neutrality, in "Current Legal Problems", 1, 1995, pp. 1-2, nel quale si argomenta che il diritto è gendered e che «there is something not about particular laws or sets of laws, but rather, and more generally, about the very structure or methodology of modern law, which is hierarchically gendered []. Feminist legal theorists are hence of the view that gender relations are opened to revision through the modification of powerful social institutions such as law». Inoltre, cfr. H. R. Wishik, To Question Everything: the Inquiries of Feminist Jurisprudence, in "Berkeley Women's Law Journal", n. 1 (Fall 1985); ma è utile anche la lettura di R. West, Jurisprudence and Gender, in "The University of Chicago Review", n. 1 (Winter 1988); cfr. A. C. Scales, Toward a Feminist Jurisprudence, in "Indiana Law Journal", n. 3 (1981); W. W. Williams, The Equality Crisis: Some Reflections on Culture, Courts and Feminism, in "Women's Rights Law Reporter", n. 3 (Spring 1982), ove le autrici sottolineano con convincenti e radicali argomentazioni l'evidente masculinity della passata e presente giurisprudenza, intesa come operante secondo un unico punto di vista: quello maschile. Di qui la necessità di dar voce ad una giurisprudenza "femminista" che tenga nella debita considerazione il punto di vista delle donne, che consideri giuridicamente rilevante quello che le donne e soltanto loro percepiscono come reato, offesa o danno.

15. Lacey, Feminist Legal Theory, cit., p. 2.

16. Cfr. MacKinnon, Toward a Feminist Theory, cit., pp. 244-51; inoltre, della stessa autrice, cfr. Feminism Unmodified, cit., pp. 1-19.

17. Cfr. MacKinnon, Toward A Feminist Theory, cit., pp. 161-70, in cui viene, peraltro, criticato lo Stato liberale ­ e il diritto che ne è espressione ­ nei suoi assunti o principi politico-giuridici.

18. Negli Stati Uniti il diritto di voto è stato concesso alle donne con il Suzan Anthony Amendment del 1920, fatto approvare su istanza del movimento delle suffragette o first wave of feminism.

19. Sull'era cfr. MacKinnon, Toward a Feminist Theory, cit., pp. 1, 21, 26-8, 225-6, 239 n. 17, e Id., Feminism Unmodified, cit., pp. 217-20.

20. Con il termine litigation s'intende la causa discussa nei tribunali nell'area culturale anglosassone.

21. Cfr. MacKinnon, Feminism Unmodified, cit., pp. 32-41.

22. Ibid.; ma cfr. anche MacKinnon, Toward a Feminist Theory, cit., pp. 216-33.

23. Ibid.

24. MacKinnon, Feminism Unmodified, cit., p. 103. Il Titolo vii del Civil Rights Act, approvato nel 1964 sotto la presidenza di Lyndon Baines Johnson (1963-68), proibiva l'employment discrimination sulla base del sesso, della razza, della religione o della nazionalità «with the exception of "bona fide" occupational qualifications (bfoq)». Con esso veniva creato anche l'Equal Employment Opportunity Commission (eeoc); anche se va sottolineato che inizialmente l'eeoc rifiutò di prendere seriamente in considerazione le discriminazioni sessuali sui luoghi di lavoro. Peraltro, nel 1972, durante la presidenza di Richard Nixon (1969-74), venivano approvati emendamenti al Titolo vii e veniva aggiunto il Titolo ix al Civil Rights Act del 1964.

25. MacKinnon, Sexual Harassment of Working Women: a Case of Sex Discrimination, Yale University Press, New Haven 1979.

26. MacKinnon, Feminism Unmodified, cit., p. 107.

27. Queste teorie critiche sono avanzate soprattutto dalla corrente marxista del femminismo contemporaneo; cfr. M. Barrett, Women's Oppression Today. The Marxist/Feminist Encounter, Verso, New York 1988. Le femministe di orientamento marxista come M. Barrett, docente di Sociologia presso la City University di Londra, individuano nella struttura della società l'origine dell'oppressione delle donne e puntano la loro attenzione sulla divisione del lavoro effettuata in base al genere, piuttosto che rivolgerla alla sessualità come fanno le femministe radicali come C. MacKinnon. Le femministe d'ispirazione marxista sostengono che il genere e l'oppressione di classe assumono la stessa importanza, e analizzano le modalità con le quali due istituzioni parallele, cioè l'economia (capitalismo) e la famiglia (patriarcato), strutturano la vita delle donne. Ritengono che il lavoro svolto a casa e quello che rientra nell'ambito del mercato capitalistico formino una struttura inscindibile di sfruttamento delle donne. Recenti teorie sostengono che il patriarcato, ossia il dominio ideologico delle donne esercitato dagli uomini, è riscontrabile sia nella famiglia sia nel luogo di lavoro.

28. MacKinnon, Feminism Unmodified, cit., pp. 106-8.

29. Per masculinity della Costituzione C. MacKinnon intende il punto di vista tutto maschile attraverso il quale il diritto filtra, analizza e risolve le litigations nei tribunali.

30. MacKinnon, Toward a Feminist Theory, cit., p. 249.

31. Ivi, p. 237.

32. È interessante sottolineare al riguardo i progressi fatti in questo senso dalla giurisprudenza statunitense. Se si considera il contributo formativo che le lotte contro la stigmatizzazione razziale e religiosa, la persecuzione e la violenza hanno portato al movimento delle donne, è incoraggiante la notizia che un ebreo ed un nero abbiano vinto negli Stati Uniti una causa per molestie rispettivamente religiose e razziali sulla base di casi di molestie sessuali: Weiss v. u.s. (1984), in cui modelli di comportamento verbale ingiurioso di tipo antisemita furono perseguibili sulla base di un precedente caso di molestia sessuale; Taylor v. Jones (1981), caso in cui venne utilizzato un precedente caso di molestia sessuale come base per la perseguibilità della molestia razziale sul posto di lavoro in base al Titolo vii del Civil Rights Act del 1964. Cfr. MacKinnon, Feminism Unmodified, cit., p. 256.

33. Cfr. MacKinnon, Reflections on Sex Equality Under the Law, in "Yale Law Journal", 1, 1991, pp. 1285-7.

34. Cfr. MacKinnon, Feminism Unmodified, cit., pp. 32-41.

35. Cfr. MacKinnon, Toward a Feminist Theory, cit., pp. 237-45.

36. Ibid.

37. Sull'evoluzione dell'Affirmative Action come fenomeno assai dibattuto e controverso negli Stati Uniti si veda la pregevole interpretazione di Fiscus, The Constitutional Logic, cit. Ma si confronti anche di F. R. Lynch, Invisible Victims. White Males and the Crisis of Affirmative Action, Greenwood Press, New York 1989; oppure per un inquadramento generale del problema cfr. M. Rosenfeld, Affirmative Action and Justice, Yale University Press, New Haven 1990.

38. MacKinnon, Toward a Feminist Theory, cit., pp. 240-9.

39. Il movimento dei Critical Legal Studies si propone di evidenziare i limiti del liberal legalism ­ criticato anche da MacKinnon ­ per un rimaneggiamento dei codici giuridici. I rappresentanti del movimento sostengono, in merito alla questione femminile, che sinora la legge di matrice liberale ha fatto ottenere alle donne un'eguaglianza formale basata su male terms, ovvero in un'ottica e secondo parametri giuridici maschili che non riconoscono la differenza di gender e quindi l'identità sessuata, specifica femminile; cfr. anche MacKinnon, Toward a Feminist Theory, cit., p. 290. La teoria del Critical Legal Movement poggia su alcuni assunti principali: 1. il rifiuto della nozione secondo la quale esiste un modello giuridico ideale; 2. il riconoscimento che la democrazia negli Stati Uniti si realizza raramente per la maggioranza delle persone soprattutto al di fuori della sfera pubblica ­ nel privato ­ e che il dibattito politico spesso nasconde un controllo sociale di tipo corporativo che maschera forme di potere indifferenti agli interessi della gente comune; 3. il rifiuto o negazione del concetto secondo il quale la legge è neutrale, astratta ed oggettiva, poiché in realtà è espressione delle forze socioeconomiche, culturali e politiche dominanti (che per le femministe sono tutte di natura patriarcale). Ad eccezione di coloro che sono stati direttamente influenzati dal Critical Legal Studies Movement, non molti storici del diritto hanno sistematicamente analizzato le implicazioni per le donne di un sistema legale che sostiene e rafforza non soltanto il capitalismo, nei suoi aspetti negativi, ma anche il sessismo. Uno dei migliori studi sull'interpretazione critica della legge americana è rappresentato da R. Mangabeira Unger, The Critical Legal Studies Movement, Harvard University Press, Cambridge 1986; oppure sullo stesso argomento si legga il meno impegnativo ma esauriente articolo di R. W. Gordon, W. Nelson, An Exchange of Critical Legal Studies, in "Law and History Review", 6 (Spring 1988).

40. Cfr. M. Foucault, History of Sexuality, Vintage, New York 1980, dove l'autore sottolinea lo stretto legame tra sessualità e potere nella società contemporanea, in accordo con l'analisi del diritto e del gender postmoderna nordamericana. Le teorie di Foucault sono state ampiamente riprese e sviluppate non solo dalle correnti più radicali del femminismo anglosassone, ma anche da studiosi statunitensi della sessualità; cfr., inter alia, J. D'Emilio, E. B. Freedman, Intimate Matters: History of Sexuality in America, Harper & Row, New York 1988.

41. Cfr. F. Olsen, From False Paternalism to False Equality: Judicial Assaults on Feminist Community, in "Michigan Law Review", n. 7 (June 1986).

42. Cfr. C. Gilligan, In a Different Voice: Psychological Theory and Women's Development, Harvard University Press, Cambridge 1993. Le teorie psicosociologiche di C. Gilligan sul differente sviluppo psicologico dell'uomo e della donna, potrebbero ad avviso di alcune femministe statunitensi, essere utilizzate come fondamento teorico per una revisione radicale della Constitutional jurisprudence of rights in favore delle donne; per uno studio approfondito delle teorie di C. Gilligan cfr. E. Spellman, On "In a Different Voice": an Interdisciplinary Forum, in "Signs", n. 2 (Winter 1996); oppure si legga l'acuto commento al libro di C. Gilligan di J. Auerbach, Commenting on Gilligan's "In a Different Voice", in "Feminist Studies", 11, n. 1 (Spring 1995); cfr. inoltre il più critico articolo di J. C. Walker, In a Diffident Voice: Cryptoseparatist Analysis of Female Moral Development, in "Social Research", n. 3 (Autumn 1993).

43. Cfr. MacKinnon, Feminism Unmodified, cit., p. 71.

44. Ibid.

45. Cfr. F. Olsen, Feminism and Critical Legal Theory: an American Perspective, in "The International Journal of the Sociology of Law", n. 2, 1990.

46. La questione del congedo per maternità è stata oggetto di ampi dibattiti tra giuriste femministe anche in Europa. E come hanno scritto recentemente alcune femministe del vecchio continente, argomentando in favore del rafforzamento del congedo per maternità in opposizione a quello per paternità, sembrerebbe che, da un punto di vista formalmente egualitario, la maternità e la paternità siano percepiti come la medesima esperienza, che richiedano fatiche analoghe e dimensioni esistenziali intercambiabili.

47. Cfr. M. Minow, Making All the Difference. Inclusion, Exclusion and American Law, Cornell University Press, Ithaca 1990. Peraltro, M. Minow collabora attivamente alla redazione di numerose riviste di diritto, tra le quali spicca quella più prestigiosa della Harvard University Law School. Tra i molti articoli pubblicati è utile menzionare: Learning From Experience: The Impact of Research about Family Support Programs on Public Policy, in "University of Pennsylvania Law Review", (1994); e Stripped Down Like a Runner or Enriched by Experience: Bias and Impartiality of Judges and Jurors, in "William and Mary Law Review", 33, (1992).

48. Cfr. Minow, Making All the Difference, cit., p. 10.

49. Ivi, pp. 11-8.

50. Cfr. J. W. Scott, Deconstructing Equality Versus Difference: or the Uses of Poststructuralist Theory of Feminism, in "Feminist Studies", xiv, 1988, n. 1; e sull'argomento, inter alia, cfr. della stessa autrice Gender and the Politics of History, Columbia University Press, New York 1988; per una critica dell'opera di J. Scott, soprattutto con riferimento alla mancanza del punto di vista economico nell'analisi delle classi sociali, si veda la recensione del suo libro da parte di C. Koonz, Gender and Politics, in "Women's Review of Books", January 1989.